“人才派遣之我谈”二

对人力资源派遣业法律缺位的思考

曾志江

一直以来，人力资源派遣业的发展越来越多的得到市场的认同。然而综观我国的劳动法律法规，无论是全国性的还是地方上的，目前尚没有对人力资源派遣整个行业的运作进行单独立法。而美国早在1971年就颁布了《人才派遣业的法律》，日本则在1985年经国会通过并颁布了《人才派遣法》。相比较而言我国的《劳动合同法》颁布于2008年，只是以一整个章节的篇幅对劳务派遣做了法理阐述，但其中至少有二部分关键问题没有做清晰的定义。

1、劳务派遣的岗位“三性”的定义

劳动合同法第六十六条规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。” 这种短期的雇员制，正是人才派遣的典型方式。派遣行业的根本属性，与《劳动合同法》中的“三性”要求即临时性、替代性、辅助性是一致的。但是目前我们行业内进行外包的岗位，实际上却是长期、稳定的岗位。有些企业客户甚至常年使用派遣工以达到同工不同酬的目的。据了解，国外成熟的劳务派遣市场，都是以短期“项目型派遣”为主，“长期的薪资外包”只是很小一部分。

所谓项目型派遣，其特点有三：一是岗位因企业设立项目而存在，比如用工企业因季节性生产销售需要或者新设项目需要人手，需要临时招用一批员工，项目结束后岗位也结束；二是岗位周期平均为１２至１５个星期；三是作为一种灵活用工方式，企业项目结束后，具备相关技能的员工还可能被派到另一家公司，继续为新的项目工作。

将来随着世博会的开幕，短期派遣用工将是一个新的增长点，会有极大的市场需求。劳务派遣机构有必要认识到自己的企业雇主地位，而并不仅仅是为员工提供一次性上岗的工作机会。派遣机构有责任做好员工的培训和发展，有必要帮助员工提升就业能力，如果仅仅把自己当作收取管理费的“职业介绍所”，就无法适应《劳动合同法》的要求。而国家的立法也应当引导派遣行业的企业有意识的向提高整个行业竞争力和价值的方向推进。

2、劳务派遣中的跨地区转包问题。

劳动合同法第六十一条规定“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行”。这在一定程度上保护了作为最弱势群体被派遣劳动者的根本权益。但是由于一些不具备规模的劳务派遣中介机构没有全国性的服务网络，他们一般会在一些需要全国性操作的单子中采用分包的形式组建一个松散的跨地区服务联盟。这样一来又引入了一个地区服务第四方，使得客户派遣协议的承包方与派遣员工劳动合同的实际签约方不是一个主体，这样在发生劳动争议或服务质量事故的时候容易出现推诿扯皮和责任不清的现象。虽然服务总包和分包商之间可以有服务约定或质量白皮书之类，但是由于彼此之间没有明确的从属或控股关系，仅仅靠一纸利益分配协议书很难保证对企业客户的服务质量，最终损害的还是被派遣劳动者的权益。劳动者往往是听从“父母之命，媒妁之言”的包办“婚姻”的牺牲者。

  当然，苛求一部法律需要具有如此的前瞻性和广泛性是不切实际的，更何况我国幅员辽阔，各地区用工社保福利政策水平参差不齐，一部《劳动合同法》要覆盖经济、文化、观念、市场完全不同背景的各个地区显然也是难以做到的。但无论如何，人力资源派遣作为一种新兴的行业已经展现在我们面前，我们不得不面对法律缺位状态下的人力资源派遣，如何会同立法部门，工商税务部门制定相应的规章制度，明确劳务派遣业的合法地位，明确劳务派遣机构的经营资格和准入机制及相关工商税务的行业政策，如何加快法制化的进程，使得人力资源派遣行业迅速进入有序发展的轨道，以科学的发展观来引导这个行业的健康发展，尽快同国际市场接轨，建立符合我国国情的人力资源派遣体系确实是目前这个行业亟待解决的问题。

                      （作者系上海厂长经理人才有限公司人力资源顾问）